"Posição hierárquica não fundamenta o domínio do fato"

A pessoa que ocupa uma posição no topo de uma organização precisa ter emitido uma ordem para que seja condenada pelo crime. O esclarecimento sobre a comentada teoria do domínio do fato foi feito pelo seu principal estudioso, Claus Roxin, em entrevista ao jornal Tribunal do Advogado, da Ordem dos Advogados do Brasil do Rio de Janeiro.

O professor alemão, de 81 anos, esteve no Brasil na semana passada, momento em 

que os debates sobre a teoria à qual se dedicou por tanto tempo atingiram o seu auge

 no Brasil, ao ser aplicada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do mensalão.

“O 'ter de saber' não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento real e não um 

conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um suposto 

conhecimento vem do Direito anglo-saxônico. Não a considero correta”, ensina o 

professor emérito da Faculdade de Munique.

Conhecendo a posição do criador da teoria, a defesa do ex-ministro José Dirceu vai 

pedir a ele um parecer jurídico sobre o caso, segundo noticiou o jornal Folha de São 

Paulo. 

Em entrevista ao jornal, o alemão disse que a teoria tem sido utilizada de forma errada

no Brasil.

Leia a entrevista concedida ao jornal Tribuna do Advogado:

A teoria do domínio do fato foi citada recentemente no julgamento da Ação 

Penal 470. Poderia discorrer sobre seu histórico, fazendo uma breve 

apresentação?
Claus Roxin — A teoria do domínio do fato não foi criada por mim, mas fui eu quem a

 desenvolveu em todos os seus detalhes na década de 1960, em um livro com cerca 

de 700 páginas. Minha motivação foram os crimes cometidos à época do nacional-

socialismo.

A jurisprudência alemã costumava condenar como partícipes os que haviam cometido

delitos pelas próprias mãos — por exemplo, o disparo contra judeus —, enquanto 

sempre achei que, ao praticar um delito diretamente, o indivíduo deveria ser 

responsabilizado como autor. E quem ocupa uma posição dentro de um aparato 

organizado de poder e dá o comando para que se execute a ação criminosa também 

deve responder como autor, e não como mero partícipe, como rezava a doutrina da 

época.

De início, a jurisprudência alemã ignorou a teoria, que, no entanto, foi cada vez mais

aceita pela literatura jurídica. Ao longo do tempo, grandes êxitos foram obtidos, 

sobretudo na América do Sul, onde a teoria foi aplicada com sucesso no processo 

contra a junta militar argentina do governo Rafael Videla, considerando seus 

integrantesautores, assim como na responsabilização do ex-presidente peruano Alberto

Fujimori por diversos crimes cometidos durante seu governo.

 Posteriormente, o Bundesgerichtshof [equivalente alemão de nosso Superior Tribunal

 de Justiça, o STJ] também adotou a teoria para julgar os casos de crimes na Alemanha

Oriental, especialmente as ordens para disparar contra aqueles que tentassem fugir 

para a Alemanha Ocidental atravessando a fronteira entre os dois países. A teoria 

também foi adotada pelo Tribunal Penal Internacional e consta em seu estatuto.

Seria possível utilizar a teoria do domínio do fato para fundamentar a 

condenação de um acusado, presumindo-se a sua participação no crime

a partir do entendimento de que ele dominaria o fato típico por ocupar 

determinada posição hierárquica?
Claus Roxin — Não, de forma nenhuma. A pessoa que ocupa uma posição no topo

de uma organização qualquer tem que ter dirigido esses fatos e comandado os 

acontecimentos, ter emitido uma ordem. Ocupar posição de destaque não fundamenta

o domínio do fato. O 'ter de saber' não é suficiente para o dolo, que é o conhecimento 

real e não um conhecimento que meramente deveria existir. Essa construção de um 

suposto conhecimento vem do direito anglo-saxônico. Não a considero correta.

No caso de Fujimori, por exemplo, ele controlou os sequestros e homicídios que foram 

realizados. Ele deu as ordens. A Corte Suprema do Peru exigiu as provas desses fatos

para condená-lo. No caso dos atiradores do muro, na Alemanha Oriental, os acusados 

foram os membros do Conselho Nacional de Segurança, já que foram eles que deram 

a ordem para que se atirasse em quem estivesse a ponto de cruzar a fronteira e fugir 

para a Alemanha Ocidental.

É possível a adoção da teoria dos aparelhos organizados de poder para 

fundamentar a condenação por crimes supostamente praticados por 

dirigentes governamentais em uma democracia?
Claus Roxin — Em princípio, não. A não ser que se trate de uma democracia de 

fachada, onde é possível imaginar alguém que domine os fatos específicos praticados 

dentro deste aparato de poder. Numa democracia real, a teoria não é aplicável à 

criminalidade de agentes do Estado. O critério com que trabalho é a dissociação do 

Direito (Rechtsgelöstheit). A característica de todos os aparatos organizados de 

poder é que estejam fora da ordem jurídica.

Em uma democracia, quando é dado o comando de que se pratique algo ilícito, as 

pessoas têm o conhecimento de que poderão responder por isso. Somente em um 

regime autoritário pode-se atuar com a certeza de que nada vai acontecer, com a 

garantia da ditadura.

Revista Consultor Jurídico, 15 de novembro de 2012